陈规陋习的确需要整治和革除，但办法不该是诉诸简单粗暴的行政处罚和行政强制，也不该将正常的民俗祭奠用品一律归入“封建迷信用品”而严禁制造和销售。
作者｜赵宏 中国政法大学教授
清明将至，众多市民开始准备祭奠逝者。南通市民政局与市场监督管理局，却联名下发一则名为《禁止制造、销售封建迷信殡葬用品的通告》，随机引发了全网的热议。
该《通告》指出，全市范围内禁止任何单位和个人制造、销售冥币纸钱、纸扎实物等封建迷信殡葬用品。违反通告规定的，由县级以上民政部门会同同级市场监督管理部门，予以没收、可以并处制造、销售金额1倍以上3倍以下的罚款。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
有关部门的回应，为何是无效的？
《通告》之所以引发公众哗然，其原因在于，清明节祭奠逝者是中国传统习俗；大部分地方的祭奠活动，几乎都包含了焚烧冥币纸钱和纸扎实物的内容。
将公众在传统祭奠时惯常使用的冥币纸钱和纸扎实物定义为“封建迷信殡葬用品”，令人愕然；再要求全市范围内的所有单位和个人都禁止制造和销售此类用品，几乎等于将该市大部分从事殡葬品制造和销售的商铺和个人都定义为“违法经营”，并予以没收和罚款的行政处罚。
该《通告》也说明，目的是为了进一步推动市区的殡葬改革，摒弃丧葬陋俗，倡导文明祭祀，净化城市环境。但是，这种无视传统习俗的“一刀切”做法，无疑会引发南通市民的不解。据说在该《通告》发出后，南通12345平台就接到不少投诉电话。
南通市民政局负责人不得不回应，“老百姓有些议论，可能是没有吃透（文件）或是我们没有解释明白，但和老百姓慎终追远是两回事，没有必然的联系。我们是从市场行为强调禁止制造和销售，没有说禁止使用这个环节”。
对于澄清这一《通告》的正当性和合理性，这一解释并无意义。因为没有制作和销售，当然就不可能有使用的行为，除非公众在今年清明祭奠时使用的是之前囤积的殡葬用品。
此外，即使不处罚作为殡葬用品使用者的普通公众，而只是处罚冥币纸钱、纸扎实物的制造商和销售者，其核心仍旧是将冥币纸钱定义为“封建迷信殡葬用品”，其引申的意涵也同样包括，焚烧冥币纸钱和纸扎实物本身也属于法律所禁止或至少是不鼓励的“封建迷信活动”。这与大众的一般认识出现龃龉。
民俗还是迷信？
南通市民政局与市场监管局这则通告的上位法依据在于《殡葬管理条例》第22条第2款，“制造、销售封建迷信殡葬用品的，由民政部门会同工商行政管理部门予以没收，可以并处制造、销售金额1倍以上3倍以下的罚款”。很明显，南通市的通告是直接将冥币纸钱和纸扎事务等同于本条的“封建迷信殡葬用品”，进而套用了这一条的罚则。
其实，将冥币纸钱直接等同于封建迷信殡葬用品，并非南通首创。同样在本月，另一座城市的民政局也发布了《严禁生产、销售封建迷信殡葬服务用品的通知》。
两则通知，引发的问题基本一致：冥币纸钱是否可以被理解为封建迷信殡葬用品？
何为“封建迷信”，法律并无统一定义，即使是作为通告上位法的《殡葬管理条例》也未做任何解释。
按照大众的一般认知，所谓封建迷信是指盲目信仰和崇拜某种神秘力量或邪魅说法。在过去破除封建迷信的活动中，我们会将神汉、巫婆、算命先生、风水先生等活动都归入封建迷信活动，而现在占卜、算卦、看向、测字甚至是相信星相、鬼神也会被归入封建迷信。信仰这类怪力乱神，往往被认为是愚昧和未开化之举，也不为法律所鼓励。
但，迷信和民俗往往难以界分；有些活动和行为，即使最初带有迷信的色彩，伴随时间演进，也已成为民俗民情。
例如春节燃放爆竹，除在童话故事里还强调燃放爆竹的起因在于人们要驱赶“年”这头怪兽，几乎很少有人再关注其背后的迷信意味，而更多只是传达公众迎接新年的雀跃欢喜。焚烧冥币纸钱，与此类似。
相信大部分在清明节为逝者焚烧冥币纸钱的人，都不会真的以为逝者就会在阴间使用这些钱币；焚烧纸钱和纸扎的实物所寄托的，也只是生者对逝者的哀思和祈福。因为长期的祭奠习惯，焚烧冥币纸钱已经成为中国社会的重要民俗，而遵从这种祭奠习惯，与其说是追求迷信效果，毋宁说是对有着悠久历史的民俗民情和祭拜仪式的遵从。
也正因为其更多代表的是一种民俗而非迷信，《通告》将其扩张解释为“封建迷信殡葬用品”，并对制造者和销售者予以没收和罚款的处罚，不太妥当。
从合法性角度而言，这种做法通过扩张解释法律条文的构成要件，而扩大了处罚的范围和对象；从妥当性角度出发，这种做法也与普遍和持久的祭奠习俗互相悖离，并引发公众的质疑。
丧葬陋习究竟应该怎么破？
南通市民政局和市场监管局下发此通告的最终目的，是为了摈弃丧葬陋习，倡导文明祭祀。这一目标所针对的，的确是祭祀活动中经常会看到的，例如向天空抛洒纸币、大肆操办丧事、对祭奠物品进行无端攀比等丧葬陋习。
这些陈规陋习，的确需要整治和革除，但办法不该诉诸简单粗暴的行政处罚和行政强制，也不该将正常的民俗祭奠用品一律归入“封建迷信用品”而严禁制造和销售。
从法律而言，要设定并实施禁止和处罚，不仅需要一定层级的规范依据，而不是一纸通告就可以普遍禁止和设定处罚；对于何种行为才属于上位法规定需处罚的行为，也须参考法律的整体意涵予以细致论证和缜密解释。
如果仅认为某行为与社会道德不符，或者为了实现某一行政目标，就通过处罚和强制，对个人行为予以制止，可能就逾越了权力的边界。
如果只是为倡导文明祭祀，扭转不良风尚，政府可通过鼓励、指导、宣传、建议、奖励等柔性方式达成目标。
“帝里重清明，人心自愁思。”少年孩童都懂得，清明节是祭奠逝者、慎终追远的传统节日；在此节日，人们会通过一定的祭奠仪式表达哀思。即使与我们所期待的文明祭祀活动存在差距，但对于绵延长久的祭祀习俗，执法者也应保持一定的宽容和尊重。