萧瀚/文
2019年4月《经济观察报·书评》
20世纪初的美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过：“法律的生命在于经验，不在于逻辑。”这句名言很大程度上道出了英美法的精髓，法的真精神若契刻在人们心中，必然会呈现在日常洒扫中，文字是否记录由此显得无足轻重，因此法律文本更多的是记录规则，而不是创制规则——虽然创制并非全无。
法国法学家埃米尔·布特米（1835-1906）这本比较宪法著作《斗争与妥协：法英美三国宪法纵横谈》很大程度上便是讲述了“经验高于逻辑”的宪制史故事。
本书的书名是对英法美三国宪法的比较研究，但系统的文字重心却在英美两国的宪制史，对法国宪制史的讨论，虽然没有单独成篇，却遍布全书，穿插于绝大部分章节之中，随时比较，随时议论。从这种写作方式看，可以将此书看成是作者站在英美宪制史的船头瞭望法国宪制史的大陆。
该书出版于130年前（1888），其思想于今看似无惊人之处，但在当时，如英国宪法学巨擘戴雪所激赏的，是“一部优秀而有原创性的力作”，尤其对于中国学界来说，他的思想不但不过时，还极具启发性。
一
在第一篇论文《英国宪法之起源与精神》中，作者在开篇就强调，研究英国宪制不能像法国法学家研究法律时那样过分注重规则和条文，而是要穿越久远的过去，深入到英国宪法的历史去寻找真谛。英国宪法的渊源有四，即“（1）条约，或准条约；（2）先例和习惯，就是通常说的普通法；（3）协议；（4）制定法。”其中后面三项才是“英国宪法的主体构成”，而第一项只是补充。这里的第一项“条约，或准条约”主要是指1707年与苏格兰、1800年与愛尔兰的两部联合法令，它们组成了大不列颠及愛尔兰联合王国。
后面三项所涉及的时间跨度异乎寻常的长，所涉及的内容也异乎寻常的庞杂与烦碎。尤其是先例和习惯部分，由于它们散落在人们日常生活的所有方面、所有领域，所有时间和空间，因此，常常看似毫无条理——因为人类生活本身并不是用模具刻出来的。先例常常要到几百年前的案例判决中去寻找，惯例要经过许多年才能形成共识，这些先例和惯例，虽然有一部分会形成文字记录，但更多的是依靠人们生活的惯性被普遍接受，而且这种接受就像呼吸空气一样，已经很大程度上内化为人们无需想起无需提醒的身体记忆。
以此为基础，再来看英国历史上那些重要的宪法性文件——即上述所列的“（3）协议”，才能理解其看起来不那么“宪法”的一面。正如正确指出的，关于政府权力的具体设置，这些“宪法的核心和灵魂”都是由“简单的习惯来规管的”。因此，宪法性文件注定了会是零碎的，甚至可能看起来很混乱，长得一点都不像宪法，有时甚至是“反宪法”的。
以1215年的《大宪章》为例，这份被视为世界宪制史上最早的宪制文件，到底有多“宪法”呢？丘吉尔在《英语民族史》里说过，“许多人自童年时代就对著名的《大宪章》有所耳闻，但是，如果我们把不久之前，纽约所收到的一份珍贵副本拿起阅读的话，就又会难免大失所望。他或许会认同一些历史学家提出的观点，那就是将‘自由大宪章’这一标题改译为‘以国家利益为代价的贵族特权名录’。”也就是说，那么著名的《大宪章》从文本上看竟然毫不宪法，还似乎是贵族与王权为窃取国家利益达成互谅的一项可耻交易——简直是宪法的反义词。但是，正如本书作者指出的，“《大宪章》的重要性更多是来自于它对英国人心灵的影响，而不在于其各个条款的实际价值。”《大宪章》里那些碎片化的条款，旨在解决王权恣肆的问题，在800年前，它试图制止王权滥用，以保障臣民的基本权利，比如不被肆意逮捕（人身自由），不被肆意搜刮财产（征税权）。
作者时常会插播对其祖国法国宪法的看法，在他看来，法国宪法在文本上十分精致，他将其比喻为一架崭新的机器，一旦停运，就立刻重造一台新机器。而英国宪法没有什么精致的文本，通常都是零碎的应时之举，因为英国宪法是一场持续数百年的习惯法更新。英国最重要的几份宪法性文件，1215年的《大宪章》、1689的《权利法案》、1701年的《王位继承法》，都不具有整体性，而是局部和组合性的，它的主旨都是限制王权，直到最后确立议会至上的英国宪制精髓——关键是，这种确立的过程不是抽象的，甚至可以说无法被抽象。英国宪制的这一现象，反映了英国宪制史的两个基本特征，一是英国宪制不是从抽象的原则出发，而是从具体和动态的权力运作细节出发，研究解决问题，它是经验和现实的，不是逻辑和理想的；作者因此评价说，“它们发展并加强了英国人的自由，但并没有创造出英国人的自由。”二是英国人获得自由经历了长期的过程，从三个宪法性文本间隔的时间相距近500年就可以看出来。作者感慨说，“在英国和在别处一样，自由是靠斗争得来的，是需要去争取而不是靠等来的。”
英国宪法的第四个渊源制定法，如作者说的，其独特之处在于，英国成文宪法部分的那些宪法性文件，并不高于其他法律，最严肃的问题和最琐碎的问题一样，规范其行为方式的法律拥有同样的位阶。这一特征是成文宪法国家完全不能理解的，宪法之“宪”者，在成文法国家，便是母法之意，其他一切法均出自它，而在英国并没有这种问题。这是因为，英国宪制的核心，是生活高于文字，经验高于逻辑。形诸文字的法律不如生活本身的律法更有力量，而生活本身的律法已有上千年追寻自由、平等与公正和理性的历史，那么是否形诸文字进行法典化就显得没有那么重要了，而这正是英国宪制的高明之处。
作者总结了英国宪制的三个特征：1.古老的自由传统消融了革命精神，使得极化变革不易发生；2.非法典化使得宪制变革免于被大众语言俘虏，而接续于古老的传统，充分展现了连续性；3.全体人民成为宪制的守护者，英国宪制具有巨大的道德和教育力量。相对而言，法国宪制史完全不具备这样的特征。
二
第二篇论文是梳理美国宪制的渊源和精神，作者认为美国联邦宪法结合了英国宪制传统和法国法典法的特点。由于作者一直是带着法国问题考察英美宪制，由此，其侧重点也往往突出与法国问题相关的那些内容。例如，作者特别强调法国读者不要用法国人天生的那种中央集权思维方式去理解美国的联邦宪法。
再有，作者对组成美国的各州州宪法十分重视，认为“州宪法才是美国宪制大厦的基础，甚至是大厦本身，联邦宪法只不过是大厦顶部的尖塔。”虽然早在1885年，作者就已经正确地预言过美国会经历一个联邦权力集权化的进程（这一预言已被20世纪中期迄今的美国宪制史所验证），但美国各州的州宪法依然在美国宪制中居于核心地位。
作者在考察美国宪制时，一直锚定美国联邦宪法是联邦权力与州权相互博弈之果，因此提醒他的法国同胞们不能将美国联邦宪法的最初十条修正案即权利法案以法国式的思维来理解，与法国当年的人权宣言完全是两回事，权利法案最初的动因来自于各州对联邦权力侵犯州权的疑惧，而法国的人权宣言是从天赋人权的逻辑所推导出来的。
作者深受英国宪法学家白芝浩出版于1867年的名著《英国宪法》影响，继承了后者对美国总统制的批评，但他与白芝浩在最后结论上并不相同。布特米认为，美国总统制不如英国的议会制在协调立法与行政方面更为流畅，即所谓美国联邦宪法的结构性瑕疵问题。他比白芝浩走得更远，批评美国制宪会议“固执地迷信”孟德斯鸠三权分立学说，导致了立法与行政永远各自走在自己的平行线上，无法相交，唯有近身肉搏，直到决出输赢，或者等待各自任期结束为止。白芝浩认为，美国联邦宪法之所以还能够运行，纯粹是因为美国人酷愛法律，即便如此，总统制也使得酷愛法律的美国人捉襟见肘。白芝浩和布特米对美国总统制的这一批评，在20世纪下半叶迄今联邦政府20多次因预算案而停摆事件中获得了悲惨的证据（刚刚不久前特朗普政府又停摆了一次）。
除了对三权分立和总统制的批评之外，作者还评述了美国总统的选举方式以及参众两院的组织。作者认为美国众议院缺乏英国下议院那种辩论风气，因为诸多委员会忙于通过法案从而使得立法权变得严重寡头化——“它与国情民意失去了联系”。有趣的是，布特米在开足火力猛批了美国联邦宪法的结构性瑕疵（即联邦立法权和行政权都被弱化了）后，突然画风翻转，他说，“美国人几乎没有在任何场合真正因为这个缺陷而遭过殃，因为所有内政方针的日常性事务均由州政府负责执行，而这些州政府也能负起这一责任。”回到了作者所谓州宪法才是美国基础的立论。
作者接着指出，“三权分立的制度安排，对联邦制而言是最小的邪恶，但对中央集权制而言，则是最大的敌人。”确实，从麦迪逊费城制宪会议记录中可知，制宪国父们所辩论的核心便是如何防范联邦权力对州权和民权的侵害。但是，显然制宪会议在制定这部宪法时所造成的白芝浩和布特米所批评的宪法结构性瑕疵，并非特意为之——他们不可能要故意打造一个运行不畅的官僚机构。布特米也承认，那只是制宪代表们“固执地迷信”孟德斯鸠所致，这个制宪失误带来的意外保护了各州的州权，真是奇妙的历史。这是布特米比白芝浩思考得更深的地方，虽然这一思索多少显得有点怪诞。
三
第三篇论文谈主权观念，作者认为，根据三个国家不同的宪制史进程，可以看到主权观念在其中的地位和作用。作者指出，主权观念在法国宪制史上是概念的、抽象的、逻辑的，“人民”这个抽象概念是在旧的国家机器被大革命击碎之后唯一幸存的宪制源头，由此导致了法国在每一次的宪法崩溃之后一遍又一遍地依托于主权来重新制定宪法；而在英国宪制史上，人民的自由和权利“的基础建立在以国家主权名义制定的法律之外”，所谓“人民”并不存在，主权是松散的、甚至是零碎的，在出现外敌之前，根本无足轻重；美国宪制史则表明，“这个‘人民’的存在，在很长时间内根本就是虚构的”，“不是国家制定了宪法，而是宪法创制了国家”，制宪代表们都是来自各州的政治精英，“人民”更多是制宪时的言说道具。从主权概念在三国宪制史上的地位和作用，作者引申到国家与社会与个体的关系，认为英美的三者关系都比法国更加和谐。但作者也指出，随着民主时代的到来，三国的宪制正在民主这条道路上合流——这一预言也被后来的历史所证实。
通过对英美宪制史的扼要梳理，并且在梳理过程中适时比较法国宪制史，作者对法国宪制史的批评也被凸显出来。作者认为，法国大革命之后的诸多宪法过于热衷文本上的完美无瑕，重视逻辑、理念、抽象的法则、普世的规则、对全人类的有效性，以至于那些文字精致的宪法文本美则美矣，却不实用，因此一次次地倾覆，而每一次的宪法崩溃都导致了重新制定全新的宪法文本。錢鍾書先生的名著《围城》里有一段看似漫不经心的话：“法国人的思想是有名的清楚，他们的文章也明白干净，但是他们的做事，无不混乱、肮脏、喧哗。”这仿佛是对法国宪制史某种有趣的隐喻。更为糟糕的是，法国宪制史这种“乐观主义和理想主义”性格使得“国家变得雄心勃勃，甚至异想天开，国家变得不那么惧怕权力的集中和专断”，这一论断虽无惊人之处，但作者是从制宪角度看待的，有着别样的启发——当然，读者也可以认为，法国的这种制宪风格，恰恰是长期专制的后遗症，而不是专制的原因，或许真相是两者互为因果，如卡尔·波兰尼所谓的“互嵌”。
作者的行文风格尤其富有法国式的雄辩气息，修辞宏富，表现力极强。书中多处涉及对三国宪制史的预判已经130多年验准，尤其可以成为本书值得认真对待的证据。